La lettre du lab n°5

Raisonner la déraison d'Etat

Quand la lutte contre les menaces pesant sur un "monde dangereux" devient obsession, la liberté des citoyens est mise en péril. C'est sur ce sombre constat que Mireille Delmas-Marty construit sa réflexion sur les dérives sécuritaires à l'oeuvre depuis le 11 septembre dans Libertés et sûreté dans un monde dangereux (Seuil, La couleur des idées, février 2010).

Rétention de sûreté, mesures d'exception ou contournement de l'Etat : face à la frénésie sécuritaire, Mireille Delmas-Marty et Jean-Jacques Urvoas prennent le temps de réfléchir aux moyens de protéger les individus tout en garantissant leurs libertés.

Mireille Delmas-Marty, docteur en droit, a participé de 1981 à 1986 à la commission Badinter sur la réforme du Code Pénal. Ancienne professeure à l'Ecole des hautes études en sciences sociales et à la Sorbonne, elle occupe depuis 2002 la chaire d'études juridiques comparatives et internationalisation du droit au Collège de France.

Maître de conférences en droit public et députée du Finistère, Jean-Jacques Urvoas est depuis mai 2009 secrétaire national du Parti socialiste chargé de la sécurité. Membre de la commission des lois à l'Assemblée nationale, il est intervenu à plusieurs reprises sur la loi relative à la rétention de sûreté.

Libertés et sûreté dans un monde dangereux propose une approche anthropologique, presque philosophique, du durcissement sécuritaire à l’œuvre actuellement. Selon cette démarche, quelle interprétation peut-on faire des dernières lois promulguées en France, et notamment de la loi relative à la rétention de sûreté de 2008 ?

Mireille Delmas-Marty : Cette loi est un renversement complet de la vision anthropologique du droit pénal. La dangerosité repose en effet sur une prédiction, un pronostic : au lieu de considérer que l'homme est libre et responsable parce qu'il est indéterminé, on le considère désormais comme prédéterminé. Prétendre pronostiquer la récidive, c'est renoncer au principe même du libre-arbitre qui fonde la responsabilité.

Ce qui m’inquiète dans cette dangerosité séparée de la culpabilité, c’est qu’un tel changement marque un début de déshumanisation. Ce n’est pas aussi grave que d’exposer des hommes en cage, comme on l’a fait à Guantanamo, ou de leur imposer des postures humiliantes en les attachant à des laisses comme on l’a fait à Abu Ghraib ; mais c’est le début d’un glissement : on ne punit plus un être responsable pour la faute commise mais on le neutralise comme on le ferait avec un animal dangereux.

La situation de la France ne peut toutefois être isolée du contexte international. On peut voir dans ce durcissement sécuritaire la marque indirecte d’un « effet 11 septembre ». Les attentats du World Trade Center, parce qu'ils ont été diffusés dans le monde entier en temps réel, et parce qu'ils ont entrainé une réaction extrêmement répressive d'un pays considéré jusque là comme une grande démocratie, auraient levé un tabou visant l’Etat de droit et le respect des droits fondamentaux.

Il est ainsi frappant de constater que la plupart des démocraties sont concernées. L’Allemagne, par exemple, a connu un durcissement très net de la répression et de la prévention après 2001. La loi allemande autorisant l'internement de sûreté, qui a d’ailleurs servi de modèle à la loi française, est une vieille loi de la période hitlérienne qui était tombée en désuétude sans avoir été abrogée, et dont la renaissance et l’extension ont été approuvées en 2004 par la Cour Constitutionnelle. Au Royaume-Uni, des lois très répressives sur l'internement des étrangers ont été promulguées. Même évolution au niveau communautaire, avec la mise en place à partir de 2002 de nouveaux dispositifs répressifs, allant des décisions-cadres sur le mandat d’arrêt ou le terrorisme au projet de la directive-retour sur les étrangers.

Jean-Jacques Urvoas : La loi relative à la rétention de sûreté transmet en effet une vision pessimiste de l’homme en le considérant incapable de s'amender et en vidant de son sens l’idée d’exemplarité de la peine. Elle sous-entend ainsi que quelqu'un ayant commis une mauvaise action est intrinsèquement mauvais.

Dans ce sens, je m’accorde avec Mireille Delmas-Marty pour dire que ce texte sur la rétention de sûreté marque une rupture considérable dans le droit pénal français. Jusqu’à présent, on avait toujours considéré qu'une fois qu'un condamné avait purgé sa peine, il était quitte vis à vis de la société. Cette fois, on a inventé la « peine après la peine  ». Je ne suis d’ailleurs pas certain que les élus de droite aient mesuré la portée symbolique de leur texte, qu’ils aient perçu cette déshumanisation du droit pénal que portait la loi relative à la rétention de sûreté.

Pour revenir sur le contexte post 11 septembre, je crois en effet que ces attentats ont fait naître un sentiment d’inquiétude vis à vis d’une menace protéiforme à laquelle il faut répondre. Ensuite, le 11 septembre est devenu le prétexte avancé pour justifier toutes les atteintes aux libertés. D’une certaine façon, on « ratatine l'échelle » : le larcin, l'acte d'incivilité deviennent presque aussi graves que le terrorisme.

C’est un débat très compliqué parce que la lutte contre le terrorisme est bien entendu un objectif primordial. Pourtant, derrière ce motif on construit des petites et des grandes mesures qui restreignent les libertés individuelles : on pousse la porte et après on fait en sorte que l'entrebâillement initial s'élargisse.

En soulignant la réalité des dangers, l’ouvrage insiste sur le fait que ce n'est pas le contrôle social ou l'état d'exception en soi qui posent problème, mais leur juste mesure. Comment la gauche peut-elle se situer par rapport à cet impératif et quels dispositifs de contrôle peut-on imaginer mettre en place ?

M. D-M : La position de la gauche est en effet difficile car les dangers sont réels : il ne s'agit pas de les nier, mais de trouver les bonnes réponses.

J’ai néanmoins été frappée par le fait que la restriction des libertés au nom de la lutte anti-terroriste a été entreprise en France dès novembre 2001, par une majorité de gauche, qui a ensuite voté la loi de mars 2002, laquelle est en grande partie revenue sur la loi relative à la présomption d'innocence de juin 2000. La gauche a ainsi ouvert une brèche dans laquelle la majorité de droite s'est ensuite engouffrée, avec une cascade de lois préventives et répressives, comme les deux lois Perben, la loi sur la récidive, puis sur la rétention de sûreté, et tous les textes qui s’annoncent en ce début 2010.

Or, si on ne peut supprimer ni le contrôle social, ni l’état d’exception, on peut en revanche les encadrer juridiquement : cela devrait être le rôle des cours constitutionnelles, et c'est un rôle que joue de mieux en mieux la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). En somme il faut « raisonner la raison d'Etat »: admettre les contraintes de l’ordre public et des circonstances exceptionnelles, mais à condition que d’une part le but soit légitime, d’autre part que les mesures soient prévues par la loi, adaptées à ce but, et proportionnées à la menace. Raisonner la raison d'Etat c'est faire preuve de réalisme parce qu'on admet les contraintes du réel, sans renoncer à l’idéalisme qui implique le respect des droits fondamentaux.

Dans l'affaire allemande Mücke (ou le requérant condamné en 1986 à cinq ans d'emprisonnement est encore incarcéré vingt ans plus tard, au nom de la sûreté), la CEDH a considéré qu'aucun texte de la Convention des Droits de l'Homme ne permettait une privation de liberté - surtout quand elle est aussi longue - sur la seule base du concept de dangerosité. La loi allemande a donc été censurée et, sous réserve de la décision de la grande chambre saisie par l’Allemagne, la loi française devrait l'être pour les mêmes motifs. Néanmoins, la CEDH ne se débarrasse pas du problème en se contentant de censurer la loi. Ayant conscience de la nécessité pour les Etats de prévenir la criminalité, elle essaye de tracer une voie en énumérant toute une série de mesures à prendre.

Une voie intéressante pour la gauche qui doit proposer des mesures à la fois efficaces et légitimes. De ce point de vue, la loi de 2008 est le parfait contre-exemple : elle est à la fois illégitime, car elle déshumanise le condamné, et inefficace car elle donne l’illusion de supprimer la récidive alors qu’une nouvelle loi sur la récidive, démontrant le contraire, vient d’être adoptée par l’Assemblée nationale à la suite d’un nouveau fait divers.

J-J. U : Personnellement, je n’ai pas le sentiment que, sous la majorité de gauche, la protection des citoyens se soit faite au détriment des libertés individuelles. Des mesures portant atteinte à certaines libertés ont été prises, par exemple la possibilité de fouiller les coffres de voitures dans la loi de 2001 de Daniel Vaillant, mais je crois justement que ce qui nous rend spécifique par rapport à la politique de droite, c'est qu’on ne touche jamais aux libertés sans mettre en place des contre-pouvoirs à ces moyens nouveaux donnés à l'Etat.

Ensuite, les dispositifs de contrôle à instaurer dépendent évidemment des situations. Mais prenons l’exemple en vogue de la vidéosurveillance : quels contre-pouvoirs doit-on mettre en place ? Il est par exemple important, ce que se refuse à faire la droite, de donner la compétence à la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL). Il faut définir des comités d'éthique locaux, chargés de porter un regard sur la déontologie des installations mises en place, donner aux citoyens une information totale sur leurs droits, etc. Toute mesure peut être encadrée, le Droit est capable de générer les contre-pouvoirs nécessaires à la protection des libertés fondamentales.

Concernant la juridiction européenne, le domaine pénitentiaire montre la voie à suivre : on commence par saisir les juridictions internationales, qui condamnent la France, et puis les juridictions de droit interne finissent par suivre le mouvement. Si le Conseil d'Etat français devient aujourd'hui très dur sur la surpopulation, c'est parce qu'il y a eu des condamnations internationales et que le gouvernement ne prend pas les mesures pour régler la situation.

De manière générale, je crois qu’on ne peut pas « se faire confiance  » car le pouvoir isole, quel qu’il soit. C'est pour cela qu'il faut accepter le poids de la société et des contre-pouvoirs. Il faut donc faire preuve d’une vigilance de tous les instants. C’est ce à quoi s’attachait la publication « La France en liberté surveillée  » rédigée l’année passée sous la responsabilité de Marie-Pierre de la Gontrie. Ce livre noir s’inscrivait d’ailleurs dans une longue tradition de vigilance par rapport aux atteintes aux libertés que François Mitterrand et Robert Badinter avait initiée avec l’ouvrage « Liberté, Libertés  ».
La gauche a donc en effet un rôle à jouer. Ce qu’une loi a fait, une loi peut le défaire. La rétention de sûreté est une mesure symboliquement scandaleuse qui fera partie, je l'espère, des lois qui seront abolies quand la gauche reviendra au pouvoir. Nous l’avons d’ailleurs déjà fait dans le passé : en 1981, la loi « Sécurité et Liberté » d’Alain Peyrefitte, qui était de la bibliothèque rose à côté des lois que nous votons aujourd’hui, avait ainsi été abolie au nom de la défense des libertés.

L’ouvrage s’attarde également sur les nouvelles menaces créées par l’apparition de « risques globaux  ». N'y a-t-il pas un paradoxe entre l’extension mondiale de la sécurité pour lutter contre le terrorisme et l'absence de mesures contraignantes pour lutter contre un autre risque global, le changement climatique ?

M. D-M  : C’est un paradoxe seulement apparent car depuis le 11 septembre, la lutte contre le terrorisme a plutôt été re-nationalisée. Et la mondialisation s’est faite soit spontanément, par imitation, soit par extension hégémonique des pratiques américaines, à travers les listes noires, les « sites fantômes », « l’archipel américain de la torture  », la « toile d’araignée clandestine  » etc. En revanche face à un risque global comme le changement climatique, la réponse devrait être en effet mondiale, mais pas hégémonique. Le problème réside dans l’absence de gouvernement mondial qui puisse imposer des mesures contraignantes. Le sommet de Copenhague en a fait la preuve, les Etats n’aboutissant pas à un véritable accord.

Dans « Libertés et sûreté dans un monde dangereux », je marque la différence entre la « peur-exclusion » et la « peur-solidarité ». Face aux risques planétaires, une réaction de solidarité peut nous amener à prendre conscience de notre appartenance à une communauté humaine unique, donc à transformer les sociétés de la peur en une « communauté de destin ». La peur peut avoir des effets positifs si elle conduit à la solidarité et non à l’exclusion et à la déshumanisation. Ainsi la déception ressentie par les populations après l’échec du sommet de Copenhague démontre une prise de conscience d’un danger commun qui pourrait marquer le début d’un processus de construction d’un universalisme non impérialiste.

Pour répondre à des interdépendances sans précédent, les vieux modèles qui identifiaient le Droit à l'Etat ne suffisent plus : il faut les combiner avec un droit supranational. C’est pourquoi il faudra faire l’apprentissage de la complexité. C’est la seule façon d’éviter à la fois l’ordre totalitaire qui serait imposé par un universalisme hégémonique et le chaos qui résulterait d’un souverainisme exacerbé.

J-J. U : Je crois également que le Droit reste l'argument principal de l'action. C'est d’ailleurs pour cette même raison que je pense qu’aujourd’hui il faudrait moins de lois et plus de Droit. La force de la loi c'est justement son évidence et sa capacité à transformer. Aujourd'hui la loi est devenue un expédient, un moyen de communication : la plupart des lois que nous votons n'ont aucun sens. Un des combats qu'il faudra mener sera donc un jour celui de la qualité de la loi, afin de redonner toute sa force au Droit.

Pour la protection de l’environnement, la question du droit international est d’autant plus intéressante que celui-ci devient peu à peu contraignant pour les Etats. Mais c’est encore loin d’être le cas. Il suffit d’ailleurs de réfléchir aux incessants revirements de la République Française sur la Justice Pénale Internationale : c’est un chantier que nous avons ouvert en 1991 ! Nous sommes le douzième Etat à avoir signé le statut de Rome et, depuis, les gouvernements annoncent chaque année qu'ils vont déposer un texte à l'Assemblée nationale et au Sénat. Nous avons signé un traité qui, dix ans après, n'est toujours pas applicable dans notre pays. Je crois que la France est généreuse dans ses principes mais qu’elle a beaucoup de mal à décliner dans son droit interne les engagements qu'elle aimerait voir pris par les autres.

Propos recueillis par Pierre Boisson